Дипломная работа: Необходимая оборона в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния

Содержание

1. Необходимая оборона в системе обстоятельств, исключающих
преступность деяния......................................................................................

2. Понятие и сущность необходимой обороны.................................................

3. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся
к посягательству………………………………………………………….
3.1. Посягательство должно быть общественно опасным…………………..
3.2. Посягательство должно быть наличным..................................................
3.3. Посягательство должно быть действительным........................................

4. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся
к защите.......................................................................................................

5. Понятие превышения пределов необходимой обороны.............................

Заключение.......................................................................................................
Список использованной литературы..............................................................
Актуальность данной темы диплома обусловлена, прежде всего, важнейшими функциями необходимой обороны в условиях становления в России гражданского общества и правового демократического государства. Являясь элементом правовой системы, необходимая оборона способствует блокированию правонарушений и преступлений, служит гарантией законности, стабильности и правопорядка.
Правильное применение законодательства о необходимой обороне является важным условием широкого вовлечения населения в борьбу с преступностью. Большой ущерб борьбе с правонарушениями причиняет каждый случай необоснованного привлечения к уголовной ответственности лиц, правомерно оборонявшихся от общественно опасного посягательства. Исследование необходимой обороны в теоретико-практическом плане продиктовано недостаточной разработанностью и дискуссионностью целого ряда соответствующих теоретических проблем. Все это отрицательно отражается на судебно-прокурорской практике. Многие вопросы правовой оценки действий, совершаемых при защите или в связи с защитой от преступного нападения, решаются следственными, прокурорскими и судебными органами по-разному, а иногда по одному и тому же делу различные судебные инстанции принимают противоположные решения.
В ряде случаев это вызвано отсутствием четких указаний в законе и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств".
В связи с принятием Декларации прав и свобод человека и гражданина РК, Конституции РК 1993 г., которые закрепили приоритет прав и свобод человека и гражданина над другими ценностями, многие старые догмы института необходимой обороны должны быть по-новому осмыслены теорией уголовного права.
Интересы укрепления законности требуют единообразного понимания и применения правовых норм, регламентирующих участие граждан в предупреждении и пресечении преступлений, поэтому имеется необходимость в дальнейшем совершенствовании действенных гарантий реализации права на необходимую оборону и практики их применения, чему должна способствовать наука уголовного права.
В целом, как в общетеоретическом, так и в общеотраслевом плане проблемы института необходимой получили достойное освещение в отечественной правовой науке, но большая часть публикаций имела место в период с 1950 по 1970 гг., когда интересы государства безраздельно господствовали над интересами личности. Поэтому в работах А.А. Пионтковского, Н.Н. Паше-Озерского, И.С. Тишкевича, И.И.Слуцкого, М.И.Якубовича, Т.Г. Шавгулидзе, В.Ф.Кириченко, В.И.Ткаченко прослеживается линия игнорирования интересов обороняющегося, который, совершая акт обороны, имел минимальное число гарантий правильной оценки своего поведения. В работах данных авторов необходимая оборона была отнесена к оценочной категории, юридическое значение которой зависит от усмотрения суда, исследователи называют четыре вида превышения пределов необходимой обороны, по-разному формулируют виды преступлений, при которых возможно применение необходимой обороны. В большинстве работ названных авторов отсутствовали предложения по совершенствованию уголовного законодательства.
Дальнейшее исследование проблем института необходимой обороны актуально не только в научном плане, но и точки зрения оптимизации практической деятельности правоохранительных органов.
Потребностям практики не всегда соответствуют имеющиеся на сегодняшний день в данной области научные разработки.
В редакции ст.32 Уголовного кодекса 1997 г. законодателю не удалось отойти от традиционного определения условий правомерности необходимой обороны, поэтому все проблемы так и остались нерешенными в новом законе, поэтому гражданин, не зная действительных требований к оборонительным действиям, будет полагаться только на самого себя, разрешая конфликт с посягающим без поддержки государства.
Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе всестороннего изучения института необходимой обороны, его юридической природы, практики применения разработать теоретические положения и рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства.
Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:
1) Проследить процесс возникновения и формирования института необходимой обороны в праве, установить закономерности его развития, сущность и содержание нормативно-правовой основы;
2) Определить основание и условия обороны, разработать подход к созданию эффективных уголовно-правовых гарантий реализации права на необходимую оборону;
3) На базе разработанных теоретических положений сформулировать нормативно-правовые положения, которые должны обеспечить реализацию права обороны в уголовном законодательстве.
Теоретическую основу исследования составляют юридическая литература по истории государства и права России, по уголовному, уголовно-процессуальному, административному, гражданскому и конституционному праву, в частности, труды А.А.Герцензона, Ю.В. Баулина, Н.Д.Дурманова, В.Ф. Кириченко, В.Н. Козака, Н.Н. Паше-Озерского, Э.Ф. Побегайло, В.П. Ревина, И.И. Слуцкого, И.С. Тишкевича, В.И. Ткаченко, А.А. Пионтковского, Т.Г. Шавгулидзе, М.Д. Шаргородского, М.И. Якубовича.
Эмпирическую базу диплома составили конкретно-прикладные исследования, опубликованные в печати, материалах судебной практики. Информационной базой исследования послужила также опубликованная практика Верховного Суда СССР за 1956-1991 гг., Верховного Суда РК за 1991-2007 гг.
К числу основных положений и выводов, которые обусловливают научную новизну диплома, по моему мнению, необходимо отнести следующие: 1) основным моментом регламентации необходимой обороны в уголовном праве должна выступать идея естественного права на оборону, охрана государственных интересов должна осуществляться через личную защиту; 2) главное социальное значение института необходимой обороны должно заключаться не в повышении активности граждан в борьбе с преступностью, а в создании действенных гарантий воплощения права необходимой обороны в жизнь; 3) главным адресатом положений института необходимой обороны должен выступать субъект обороны, а не правоприменитель или посягающий; 4) правовым последствием правомерной обороны должно выступать не освобождение от уголовной ответственности, а ее исключение.
Теоретическое значение данного диплома выражается в разработке и обосновании основных гарантий реализации права на оборону в уголовном законе. Диплом должен способствовать развитию учения об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, повышению качества исследований в данной области.
Практическое значение работы заключается в том, что сформулированные в дипломе выводы могут быть практически использованы в деятельности следственно-судебных органов в процессе применения законодательства о необходимой обороне, в учебном процессе юридических факультетов.
В настоящей работе рассматриваются вопросы возникновения и развития института необходимой обороны, его понятие и сущность, условия и пределы правомерного причинения вреда при отражении общественно опасного посягательства, уделено большое внимание вопросам, которые продолжают оставаться спорными в литературе, по-разному решаются органами следствия, суда и прокуратуры, недостаточно полно освещены в уже изданных трудах.
Соответственно с учетом характера и специфики темы, а также степени разработки затрагиваемых в ней проблем, построена и структура дипломной работы, которая состоит из введения, пяти разделов, заключения и списка использованной литературы.


1. Необходимая оборона в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния

Среди методов осуществления охраны общественных отношений от причинения им вреда большое место занимает пресечение опасных деяний, предотвращение возникшей опасности личным, коллективным или государственным интересам.
Статьи уголовного кодекса, исключающие уголовную ответственность, относятся только к тем случаям, когда в процессе осуществления таких действий причиняется ущерб гражданам, государственным или общественным интересам. Закон имеет в виду причинение такого рода вреда, которое внешне схож с каким-либо преступлением, предусмотренным Особенной частью Уголовного кодекса. Поскольку же эти действия осуществлялись в целях защиты правоохраняемых интересов, разрешены и одобряются государством, то они не наказуемы.
Государство, поощряя действия граждан по пресечению общественно опасных посягательств, устранения опасных, причиняющих вред явлений, одновременно определяет в законе ряд условий, которым должны соответствовать эти действия. В совокупности эти условия и характеризуют действия, как лишенные общественной опасности.
И.И.Слуцкий считал, что поведение лица, действующего в состоянии необходимой обороны, общественно полезно и правомерно, поэтому оно признается не только обстоятельством, исключающим ответственность, но и осуществлением права на оборону.
В.Ф. Кириченко и А.А. Герцензон отмечали, что состояние необходимой обороны является обстоятельством, исключающим общественную опасность, а поэтому и противоправность деяния.
Н.Д. Дурманов рассматривал необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния ; В.М. Чхиквадзе - как обстоятельство исключающее противоправность деяния ; А.Н. Трайнин - как обстоятельство исключающее уголовную ответственность ; Ю.В. Баулин - как обстоятельство исключающее признаки преступления, т.е. общественную опасность и уголовную противоправность(преступность) деяния. Совершение действия в состоянии необходимой обороны исключает состав преступления. Это не только ненаказуемое, но и правомерное поведение лица.
Наряду с необходимой обороной (ст. .32 УК) и крайней необходимостью (ст. .34 УК) к этим обстоятельствам законодатель отнес причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.33 УК), физическое или психическое принуждение (ст.36 УК), обоснованный риск (ст. 35 УК), исполнение приказа или распоряжения (ст. 37 УК). В то же время остались нереализованными предложения о введении в законодательный оборот и других исключительных норм: причинение вреда с согласия (по просьбе) потерпевшего, принуждение к действию для выполнения правовой обязанности, во время исполнения закона, профессиональных функций, своего права. В тоже время сходных по духу и направленности норм в УК немало: добровольный отказ (ст. 26 УК), деятельное раскаяние и пр. Однако расположены они в тексте УК автономно, так как не существует оснований для их объединения.
Собранные во втором разделе УК нормы являются отражением жизненных противоречий, ограниченных возможностью правового регулирования. Лаконичность закрепления данных норм в тексте УК создает опасность неполноты, неточности, несправедливости правовых формул, поэтому появляется нужда в поправках и исключениях. Соображения законности требуют, чтобы они формулировались исключительно в законодательстве, что и выполнено в ст. ст. 32-37 УК.
Я считаю, что более обширная система исключительных норм должна лучше и надежнее обеспечивать права и законные интересы личности, чем ссылки на возможность правоохранительных поправок, поэтому увеличив количество данных норм современное казахстанское уголовное законодательство не только воплотило достижения отечественной уголовно-правовой науки, но и приблизилось к международному уровню регулирования обстоятельств, исключающих уголовную ответственность в силу правомерного причинения вреда правоохраняемым интересам в различных экстремальных обстоятельствах.

2. Понятие и сущность необходимой обороны

В части 1 ст.32 УК говорится: "Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, т.е. при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны".
Право на необходимую оборону вытекает из естественного права человека на жизнь. Конституция Республики Казахстан провозглашает, что каждый вправе защищать свои права и законные интересы всеми способами, не противоречащими закону.
На основании ст. 9 УК преступное посягательство - это деяние, опасное для личности, общества и государства. Защита же общественных отношений может осуществляться самыми разнообразными путями.
В условиях, когда правоохранительные органы нашего государства сталкиваются с трудностями при обеспечении неприкосновенности личности, собственности и т.п., реализация гражданами права на необходимую оборону приобретает особую значимость и должна поощряться обществом. Запрещение гражданам обороняться от грозящих преступлений облегчили бы преступникам совершение преступлений. Каждый гражданин нашего общества имеет право защищать себя и других лиц от любых преступных посягательств со стороны нарушителей правопорядка и тем самым предупреждать совершение преступлений.
Законодатель признал необходимую оборону активной, наступательной деятельностью. С этой целью в ч.2 ст.32 УК указано, что лицо может обороняться и в том случае, когда у него имеется возможность избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Никто не может упрекнуть обороняющегося в том, что он причинил вред посягающему, хотя можно было бы сохранить свои права путем бегства, парирования ударов, создания препятствий на пути нападающего, укрытия в помещениях. Это понятно, так как борьба с преступностью может быть эффективной, если она активна и бескомпромиссна.
На наступательный характер необходимой обороны указывает ряд законов, разрешающих применять оружие для пресечения посягательств. В ч.2 ст.32 УК сказано, что право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Стало быть, право необходимой обороны принадлежит и работникам милиции, и работникам прокуратуры и судов, и военнослужащим, и инспекторам по охране рыбных запасов.
В Законе РК "Об органах внутренних дел Республики Казахстан" говорится, что сотрудники милиции имеют право применять специальные средства, в том числе и оружие, для отражения нападения на граждан и сотрудников милиции, для пресечения оказанного сотруднику милиции сопротивления. Для большинства граждан возможность осуществления необходимой обороны является их личным правом. Уклонение или отказ от использования этого права может вести лишь к моральному осуждению.
Право необходимой обороны в юридическом смысле слова закрепляется в Конституции РК, а нормативные положения, направленные на его реализацию, в отраслевом законодательстве: в административном, уголовном, гражданском, поэтому данный институт выступает в качестве комплексного, межотраслевого юридического института. Весь нормативный материал, который регулирует право необходимой обороны, характеризуется большой взаимосвязанностью, взаимообусловленностью и функциональным единством, но его качественное состояние не отвечает интересам обороняющегося и потребностям практики.
В системе уголовного права необходимая оборона - это самостоятельное по своей природе субъективное право гражданина, порожденное наличием происходящего общественно опасного посягательства. Понятие необходимой обороны, как и все уголовное право, все время развивается и совершенствуется.
О необходимой обороне впервые упоминалось в ст.15 Руководящих начал 1919 г. Они усматривали наличие правомерной необходимой обороны лишь в причинении насилия над личностью нападающего для защиты своей личности или личности других, "если это насилие явилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средством защиты от насилия над его или других личностью и если совершенное насилие не превышает меры необходимой обороны". Данное определения ограничивало правомерную оборону лишь защитой от нападения на личность, в нем ничего не говорилось о допущении обороны против посягательства на государственные и общественные интересы, а также о защите имущественных прав личности.
Более обобщенное понятие о необходимой обороне было дано в ст.19 первого советского уголовного кодекса 1922 г. Кодекс допускал оборону не только личности, но и ее прав и позволял сделать вывод, что необходимая оборона может выразиться не только в причинении вред личности нападающего, но и в причинении ему иного ущерба, которое при отсутствии условий необходимой обороны подлежало бы наказанию. Уголовный кодекс 1922 г. все еще ограничивал область необходимой обороны лишь защитой индивидуальных интересов - личности и прав обороняющегося или других лиц. Этот пробел был восполнен с принятием Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г.
Основные начала признали допустимость необходимой обороны и при защите Советской власти. Согласно ст.9 Основных начал, наказание не применялось к лицам, "совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны против посягательства на Советскую власть, если при этом не допущено превышение пределов необходимой обороны". Уголовные кодексы союзных республик, принятые в период 1926-1928 гг., полностью восприняли формулировку "Основных начал" 1924 г. Уголовное законодательство, действовавшее до принятия Основ 1958 г., устанавливало очень широкие пределы необходимой обороны. Для того, чтобы направить практику по правильному пути, Пленум Верховного Суда СССР 23 октября 1956 г. принял специальное постановление "О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне".
Значительно более развернутые положения о необходимой обороне содержатся в ст.13 Основ уголовного законодательства 1958 г. Они признали, что не является преступлением действие, хотя и попадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии необходимой обороны, т.е. при защите интересов Советского государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.
Основы уголовного законодательства не только уточнили предмет защиты путем акта необходимой обороны, но и определили содержание превышения пределов необходимой обороны: "Превышение пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства". Таким образом, Основы определяют, что действия, совершенные при необходимой обороне, вообще не являются преступлениями, в то время, как "Основные начала" 1924 г. указывали лишь на то, что в подобных случаях не применялось наказание.
В уголовном кодексе 1959 г. ст.13 практически не претерпела изменений по сравнению с редакцией в Основах уголовного законодательства 1958 г.
В основах уголовного законодательства 1991 г. впервые была предложена самостоятельная глава, посвященная ряду обстоятельств, исключающих преступность деяния. Но в связи с распадом СССР эти основы не вступили в силу. Вопрос о допустимых пределах действий обороняющегося в уголовном законе решался весьма относительно, с учетом оценочного, неконкретного понятия превышения пределов необходимой обороны (ч.2 ст.13 УК КазССР в редакции 1959 г.).
Уголовный кодекс прямо не устанавливал, в каких случаях обороняющийся в праве причинить любой вред нападающему.
Изменения, внесенные в ст.13 УК РК законом от 16 июля 1997 года, конкретизировали норму точным указанием на условия, при которых необходимая оборона является всегда правомерной. Согласно ч.2 ст.13 УК в новой редакции, при защите обороняющийся при защите вправе причинить любой вред посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для его жизни или жизни другого лица либо с непосредственной угрозой такого насилия.
В системе казахстанского уголовного права необходимая оборона есть самостоятельное по своей природе право граждан, порожденное самим фактом происходящего общественно опасного нападения, то ошибочно рассматривать необходимую оборону лишь как институт субсидарный, дополнительный к деятельности государства по предупреждению преступлений и наказанию преступников и ставить правомерность необходимой обороны в зависимость от того, могло или нет в момент обороны вмешательство органов государственной власти предотвратить происходящее нападение. Подлинно демократическое государство, заботящееся о безопасности своих граждан, не может таким путем ограничивать общественно полезное осуществление гражданами своих прав.
Вопрос об основании права необходимой обороны давно привлекал к себе внимание юристов и философов. Криминалисты средневековья часто обосновывали необходимую оборону священным писанием и видели в ней не право личности, а обязанность борьбы с грехом, нарушение которой рассматривалось само как тяжкий грех.
Теория естественного права считала необходимую оборону прирожденным правом человека. Эта теория использовала взгляды на необходимую оборону, высказанные еще римскими юристами.
Господствующий среди римских юристов взгляд на оборону нашел свое выражение в известном положении Цицерона о том, что необходимая оборона есть не писанный, но прирожденный закон.
В политической литературе XVII-XIX вв. большое значение приобрел вопрос о праве необходимой обороны в отношении неправомерных действий представителей государственной власти.
Этот вопрос тесно соприкасался с правом народа на революцию в случае злоупотребления главы государства своей властью.
Как известно, еще Т. Гоббс в "Левиафане" требовал беспрекословного повиновения подданного своему государю. По его учению, что бы ни делал глава государства в отношении своих подданных, действия эти всегда являются правомерными. Поэтому, с точки зрения Гоббса, подданные не имеют права противодействовать даже совершению государем преступлений.
Идеологи революционной демократии во Франции в XVIII столетии, исходя из теории общественного договора Руссо, признавали за народом право на восстание как право обороны против незаконных действий главы государства. В высказываниях А.Н. Радищева отразилось его отношение к тяжелому положению, в котором находились крепостные крестьяне.
Царское уголовное законодательство открыто стояло на стороне помещиков. "Крестьянин в законе мертв",- говорил Радищев. "Против врага своего он (гражданин) защиты и мщения ищет в законе. Если закон или не в силах его заступить, или того не хочет, или власть его не может мгновенное в предстоящей беде дать вспомоществование, тогда пользуется гражданин природным правом защищения сохранности, благосостояния". Поэтому Радищев усматривал осуществление права необходимой обороны не только там, где опасность грозила нападающему, но и там, где отсутствовал закон, карающий за совершенное преступление, и потерпевшие сами расправлялись с преступником.
С положениями А. Н. Радищева перекликаются и взгляды русских революционных демократов XIX столетия. Так, когда Герцен получил известие, что крепостной крестьянин убил помещика, покушавшегося на честь его невесты, он написал в "Колоколе": "И превосходно сделал".
Отрицательное отношение к обороне против незаконных действий главы государства преобладало в немецкой философии конца XVIII и начала XIX в. Так, Кант считал всякое применение насилия в отношении верховной власти со стороны подданных тягчайшим преступлением.
От этих положений Канта ведут свое происхождение и теории немецких криминалистов XIX в., которые отвергали правомерность необходимой обороны против любых преступных действий должностных лиц. Эти криминалисты аргументировали свои положения тем, что при защите противоположных воззрений придется допустить и правомерность обороны против самой верховной власти.
Фактически оборона против действий должностных лиц карается в любом буржуазном государстве. Для буржуазной немецкой уголовно-правовой теории вообще было характерно рассмотрение необходимой обороны не как самостоятельного, а как субсидиарного правового института, как некоей замены в исключительных случаях деятельности органов государственной власти самовольными действиями отдельной личности. Поэтому она допускала оборону лишь в ограниченных пределах, когда потерпевшему нельзя было использовать помощь полицейского.
Для этой теории был характерен отказ рассматривать необходимую оборону как субъективное право личности. И в этом вопросе она отражала политическую реакцию на прогрессивные идеи французской революции.
Взгляды на необходимую оборону лишь как на субсидиарный институт были распространены среди дореволюционных русских криминалистов. Такое понимание нашло свое отражение в царском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которое в ст.107 допускало оборону лишь тогда, когда нельзя было прибегнуть к помощи ближайшего начальства.
А.А. Герцензон неосновательно полагал, что если имеется возможность пресечь нападение путем обращения к представителям власти, то неиспользование этого средства исключает правомерность обороны. Правильно выступают против такого ограничения права необходимой обороны и отстаивают самостоятельную природу необходимой обороны в уголовном праве В.Ф.Кириченко, И.И.Слуцкий, Ю.В.Баулин, Н.Н.Паше-Озерский, В.Н. Козак.
На основании изложенного можно сделать вывод, что в процессе возникновения и развития право необходимой обороны выступало как одно из естественных прав, которое вытекает из природы вещей, при этом в качестве основных предпосылок, которые определяли позицию законодателя выступали религиозные, моральные принципы, особенности общественно-экономического строения государства или общества и решающее значение должно играть правовое положение личности в обществе. Право необходимой обороны на всем протяжении своего развития регламентировалось применительно к конкретной жизненной ситуации, а не в общей форме.
В СССР естественное право преобразовалось в неестественное право (обязанность) защиты государственных и общественных интересов. Произошло смещение характеристики действий субъекта обороны на характеристику причиняемых им последствий, так как закрепленное только в уголовном законе, право не необходимую оборону перестало быть правом, поскольку уголовный закон должен реагировать лишь на общественно опасные преступные последствия.
Необходимая оборона по общему правилу является лишь субъективным правом гражданина в определенных условиях отразить общественно опасное нападение. На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимой обороны. Закон не может требовать под угрозой наказания, чтобы граждане обязательно осуществляли принадлежащее им право необходимой обороны. Гражданин может, не осуществляя права необходимой обороны, уклониться от грозящей опасности, прибегнуть к помощи других лиц и т.п. Однако при этом в определенной ситуации, например, когда происходит нападение на интересы государства или общества, или на жизнь либо здоровье других лиц, необходимая оборона может являться моральной обязанностью граждан.
Согласно Конституции РК защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РК. Отсюда следует, что защита от посягательств на государство является конституционным долгом.
Учитывая перечисленные обстоятельства, Пленум Верховного Суда СССР в п.1 постановления от 16 августа 1984 г. "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" указал, что право на необходимую оборону является одной из важнейших гарантий реализации конституционных прав и обязанностей граждан по защите от общественно опасных посягательств на интересы государства и общества, собственность, общественный порядок, жизнь, здоровье, честь и достоинство людей.
На определенной категории граждан лежит не только моральная, но и юридическая обязанность обороняться от происходящего нападения. Сторож обязан охранять порученный ему склад, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от происходящего нападения и т.д. Отказ от обороны в этих случаях сам может заключать в себе состав преступления - халатного отношения к служебным обязанностям или дисциплинарного проступка.
На мой взгляд, не совсем прав Н.Н. Паше-Озерский в том, что неосуществление в этом случае необходимой обороны "будет неисполнением закона, неисполнением обязанностей службы, а не исполнением якобы правовой обязанности необходимой обороны".
И.И.Слуцкий правильно отмечал, что такое противопоставление не может быть оправдано ни теоретическими, ни практическими соображениями. В указанных случаях необходимая оборона является правовой обязанностью, основанной на специальных нормах права, поэтому ее невыполнение есть одновременно и нарушение закона, и правильно указывает В.И.Ткаченко, что невыполнение служебной обязанности осуществления акта обороны влечет уголовную или дисциплинарную ответственность.
Действие, совершенное в осуществление права необходимой обороны, не только не наказуемо, но и правомерно. Причинение вреда в состоянии необходимой обороны будет правомерным лишь при наличии определенных условий, именуемых в теории уголовного права "условиями правомерности необходимой обороны". Большинство авторов условия необходимой обороны делят на две группы: условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, и условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите. И.С. Тишкевич считает, что деление условий правомерности оборонительных действий на две группы является искусственным.
Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, которое определяется соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют возникновение состояния необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите нарушенного блага в состоянии необходимой обороны. Поэтому в следующих главах я постараюсь рассмотреть сущность данных условий и подробно остановиться на их спорных моментах.


3. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству

3.1. Посягательство должно быть общественно опасным

Для правильного понимания условий и пределов необходимой обороны, а также признаков наказуемого в уголовном порядке превышения этих пределов нужно, прежде всего уяснить понятие "общественно опасного посягательства".
В ст.9 УК преступление определяется как общественно опасное деяние, запрещенное данным Кодексом под угрозой наказания.
Общественная опасность является важным материальным признаком преступления и может быть раскрыта путем указания объектов уголовно-правовой охраны. Согласно ст.2 УК, такими объектами являются личность, права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и безопасность, окружающая среда, конституционный строй, мир и безопасность человечества.
Наличие признака общественной опасности означает, что деяние причиняет или создает угрозу причинения вреда общественным отношениям. Среди всех правонарушений преступления выделяются наивысшей степенью общественной опасности. На степень опасности большое влияние оказывают особенности субъективной стороны, характеристика субъекта преступления, тяжесть и общественная значимость последствий. Общественную опасность следует разделить на степень опасности деяния и степень опасности личности.
Опасность деяния зависит от места, времени, способа, обстановки его совершения, а степень общественной опасности всегда повышается с повышением опасности преступления.
Основной величиной, определяющей общественную опасность, является реальный ущерб (вред), причиненный преступлением или наличие реальной опасности его наступления, поэтому не могут быть общественно опасными образ мыслей, настроения и т.п.
Уголовное законодательство и наука уголовного права выделяют в общественной опасности качественную и количественную стороны. В ст. 60 УК говорится о необходимости при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности преступления, при этом характер считается качественной характеристикой преступления, а степень - количественной.
Характер общественной опасности определяется общественными отношениями на которые посягает преступник, а степень опасности зависит от ряда факторов: тяжести последствий, характера вины, особенностей посягательства и субъекта преступления. Характер общественной опасности влияет на место, которое преступление занимает в Особенной части УК, а степень общественной опасности находит выражение в санкции, применяемой в отношении преступника.
Часть 2 ст.9 УК говорит о том, что не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Деяние может быть признано малозначительным в случае, например, незначительности причиненного ущерба, второстепенной роли лица в совершении преступления, приготовления к преступлению небольшой тяжести. Признаки, которые определяют малозначительность деяния, находятся в обратной связи с объектом посягательства: чем большую значимость имеют общественные отношения, нарушенные преступным деянием, тем меньший вред позволяет признать деяние малозначительным.
В силу сказанного можно сделать вывод, что законодатель признает в качестве преступлений деяния, обладающие определенным характером и степенью общественной опасности, которая является материальным признаком преступления, поэтому право не необходимую оборону, дающее возможность отражать посягательство путем причинения вреда нападающему, возникает у лица в тех случаях, когда имеет место общественно опасное посягательство на личность и права обороняющегося или других лиц, охраняемые законом интересы общества или государства.
Особого рассмотрения заслуживает вопрос о допустимости необходимой обороны от общественно опасного посягательства, не являющегося по тем или иным причинам преступлением (например, вследствие невменяемости, недостижения нападающим соответствующего возраста, допущения им извинительной ошибки, исключающей вину). В теории уголовного права данный вопрос является спорным, продолжает он оставаться таким и в уголовно-правовой литературе, хотя отдельные авторы склонны считать, что содержащееся в ст. 32 УК законодательства указание на допустимость необходимой обороны от общественно опасного посягательства снимает теоретические разногласия о характере посягательства с точки зрения его объективной общественной опасности или преступности. Наличие различных решений рассматриваемого вопроса, основывается на неодинаковом толковании ст. 32 УК.
По вопросу об уголовно-правовой оценке причинения вреда нападающему с целью пресечения совершаемого им общественно опасного деяния, не являющегося преступным, в теории уголовного права обнаруживаются существенны различия.
Одни правоведы допускают необходимую оборону без каких-либо ограничений, независимо от того, знал ли защищающийся о непреступном характере нападения.
Другие придерживаются иного мнения, они считают, что вопрос об ответственности за вред, причиненный при непреступном характере нападения должен решаться по правилам о крайней необходимости.
Третьи считают, что если защищающийся не знал о непреступном характере нападения, применяются правила необходимой обороны, а если он об этом знал - правила, установленные для случаев крайней необходимости .
Четвертые признают, что необходимая оборона возможна против непреступных деяний только в тех случаях, когда причиненный посягающему вред был единственным средством для пресечения посягательства.
Общественно опасное посягательство не должно быть непременно таким, которое влечет применение наказания. Оно должно быть объективно общественно опасным. Во всех случаях, когда такое посягательство по тем или иным субъективным основаниям не является преступным, против его допустима необходимая оборона, ибо они всегда могут угрожать охраняемым законом интересам. Не будучи преступным это посягательство остается объективно общественно опасным и представляет подчас большую общественную опасность как для отдельных лиц, так и для общества в целом, а закон не связывает общественно опасное посягательство с его противоправностью и признаками состава, относящимися к субъекту.
Бежавший из психбольницы Д., преследуя гражданку П., пытался нанести ей железным прутом удар по голове. Оказавшийся не месте происшествия, сотрудник милиции В. предотвратил убийство, произведя выстрел в нападавшего и ранил его в руку. Действия Д., хотя он и был невменяем, представляли реальную общественную опасность. Чтобы ее устранить, В. с полным основанием использовал право не необходимую оборону и спас жизнь П. .
Н.С.Таганцев по вопросу о том, должен или нет обороняющийся причинять вред нападающему, если он знает, что нападает невменяемый, утверждал, что сторож при доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно, имеет право обороны вне зависимости от того, предполагал сторож о недееспособности нападающего или нет.
В п.2 постановления Пленума Верховного Суда от 16 августа 1984 г. отмечается: "Под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах ст.13, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям".
Мне кажется, что полемика по данному вопросу искусственно создавалась на практике, так как закон определенно основанием обороны назвал "общественно опасное посягательство", поэтому от кого бы оно не, исходило защита против данного посягательства должна признаваться правомерной и оцениваться на общих основаниях.
По иному необходимо рассматривать случаи причинения для защиты от общественно опасного посягательства вреда нападающему животному, принадлежащему тому или иному лицу, учреждению или предприятию. При необходимой обороне источником посягательства является только преступные действия человека, одного или нескольких, поэтому защиту от нападения животных нельзя считать необходимой обороной. Данные действия должны рассматриваться по правилам о крайней необходимости (ст.34 УК). Поэтому убийство быка, который пытался поднять на рога потерпевшего, может быть признано правомерным актом крайней необходимости, если опасность не могла быть устранена иными средствами. Убийство нападавшего быка в случае, когда представлялась возможность скрыться от него, спастись бегством, не может быть признано действием правомерным. Однако в тех случаях, когда владелец животного использует его как орудие нападения, причинение вреда напавшему животному есть причинение имущественного вреда нападающему лицу; поэтому совершенное при этих условиях действие является актом необходимой обороны и полностью подпадает под правила, регулирующие правомерность необходимой обороны.
Признак общественной опасности, как известно, присущ всякому преступлению (ч. 1 ст. 9 УК). Однако на этом основании нельзя сделать вывод, что необходимая оборона возможна от любого преступления. В частности, правила о необходимой обороне не могут применяться к случаям пресечения преступления, выражающегося в бездействии. Бездействие, состоящее в невыполнении правовой обязанности, само по себе не причиняет вреда, а лишь его не предотвращает или ему потворствует. Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности возможно лишь при злостном характере бездействия, в тех случаях, когда лицо бездействует невиновно и даже по неосторожности, то необходимо указать ему на невыполнение своих обязанностей и я думаю, что этого будет достаточно для того, чтобы оно начало или продолжило должные действия.
Применение к виновному насилия с целью прекращения такого преступления должно оцениваться не на основании ст. 32 УК, а применительно к институту крайней необходимости (ст. 34 УК).
Ю.В. Баулин правильно указал, что невозможна необходимая оборона против бездействия. Ученые, придерживающиеся противоположного мнения и допускающие возможность необходимой обороны от преступного бездействия, обычно ссылаются на то, что преступление может выразиться как в активных действиях, так и в бездействии. Из того, что преступление может быть совершено не только путем действия, но и путем бездействия, отнюдь не следует, что и посягательство, создающее право на необходимую оборону, может выразиться в противоправном бездействии. Из ст. 32 УК РК, в которой говорится о необходимой обороне от общественно опасного посягательства, нельзя делать вывода, что юридическим фактом, обусловливающим возникновение права на необходимую оборону, может быть и преступное бездействие.
В изученных материалах судебной практики я не встретил ни одного случая необходимой обороны от преступного бездействия.
Сторонники критикуемого взгляда приводят в качестве иллюстрации обороны от бездействия не случай из судебной практики, а пример со стрелочником, не переводящим стрелку с целью вызвать крушение поезда, или пример с матерью, которая отказывается кормить собственного малолетнего ребенка. Однако эти примеры мало убедительны. Если лицо знает о преступных намерениях стрелочника, то оно, как правило, знает и о том, как должна быть переведена стрелка. Для предотвращения крушения оно постарается само перевести стрелку, а если стрелочник будет препятствовать, использует право на необходимую оборону от этих активных действий. Если же гражданин не знает, как переводится стрелка, и применяет насилие к стрелочнику, чтобы тот перевел ее, налицо, как отметил М.Д. Шаргородский, состояние крайней необходимости.
Трудно согласиться с Т.Г. Шавгулидзе в том, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности. Причинение вреда третьим лицам не обязательно для состояния крайней необходимости.
В.И.Ткаченко высказал мнение, что "основанием для необходимой обороны может быть только общественно опасное действие. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности".
Следует отметить, что необходимая оборона возможна и в том случае, когда обороняющийся может предупредить наступление вреда путем бегства или обращения за помощью к другим лицам и т.д.
Основное отличие необходимой обороны от принуждения к действию для выполнения правовой обязанности состоит в том, что во втором случае если возможно предотвратить вред обращением к другому лицу, то причинение вреда лицу, которое бездействует можно будет оценить как акт мести или расправы. В случаях, когда вред причиняется лицу, на котором не лежит обязанность действия, необходимо квалифицировать этот вред на общих основаниях.
Сущность необходимой обороны заключается в причинении вреда именно посягающему, с тем, чтобы таким образом предотвратить или пресечь начавшееся посягательство. Нанесение вреда посягающему выступает как средство предотвращения или пресечения его посягательства, а причинение вреда бездействующему лицу не во всех случаях может выступать в таком качестве.
В тоже время принуждение к исполнению правовой обязанности является действием общественно полезным, так как в любом случае причиняемый вред необходимо предотвращать, но по своей сущности данное деяние не совпадает с институтом необходимой обороны и как верно заметил И.С. Тишкевич, охватывается правилами иных обстоятельств, исключающих общественную опасность и противоправность деяния. Мне кажется, что необходимо добавить в число обстоятельств, исключающих преступность деяния и новый институт: "Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности".
Говоря о преступлении как основании необходимой обороны, следует отметить, что им может быть не только умышленное деяние.
Изучение практики показало, что гражданам обычно приходится защищаться от умышленных посягательств, но неосторожное посягательство на тот или иной объект, имеющее характер преступного нападения, обладает теми же признаками, что и умышленное общественно опасное посягательство, поэтому способно создать ситуацию, в которой допускается использование права на необходимую оборону. И умышленное и неосторожное преступление выражаются в активных действиях и посягают на охраняемые общественные отношения, поэтому по-моему мнению, активные действия по пресечению нападения от неосторожного общественно опасного посягательства должны рассматриваться по правилам о необходимой обороне, так как установление ограничений для активной защиты было бы несправедливо в отношении обороняющегося.
Н. Н. Паше-Озерский считал, что "практически необходимая оборона против неосторожного посягательства в очень многих случаях не может иметь места". И.С. Тишкевич считает, что необходимая оборона возможна как от умышленных, так и от неосторожных преступлений, так они одинаково общественно опасны.
Необходимая оборона возможна лишь от посягательств, которые выражаются в форме действия, поэтому в тех случаях, когда совершаемое действие грозит немедленным причинением неосторожного вреда, возникает и право на необходимую оборону от данного посягательства. Ю.В. Баулин правильно указывает, что виновность не является обязательным признаком общественного посягательства как основания необходимой обороны, поскольку в качестве такового, помимо преступления, может выступать и посягательство невменяемого, при котором о вине говорить не приходится, и общественно опасное действие лица, причиняющего вред в состоянии извинительной ошибки, и т.п.
В.И Ткаченко отмечает, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления указанных в законе последствий образовали бы объективную сторону состава неосторожного преступления.
Я согласен с мнениями В.И.Ткаченко, Ю.В.Баулина и считаю, что исключение возможности необходимой обороны от некоторых неосторожных преступлений является неправильным, так как посягательство на жизнь человека одинаково объективно общественно опасно вне зависимости от формы вины нападающего.
Следует также указать, что не против всякого общественно опасного посягательства допустима необходимая оборона. Некоторые из них имеют такой характер, что право на оборону вообще не возникает. Оборона прежде всего недопустима против посягательств, которые совершаются путем пассивного поведения. Она вряд ли будет возможна против деяний, которые сразу не ведут к наступлению физического, материального или иного вреда, так как деяние и наступление последствий отдалены друг от друга и вред можно предотвратить иными способами. К таким деяниям относятся вымогательство взятки, контрабанда, дача ложных показаний, обман потребителей и т.д. Основанием необходимой обороны являются такие посягательства, которые немедленно и неотвратимо могут повлечь причинение вреда общественным отношениям: покушение на убийство, изнасилование, разбой, хулиганство и т.д.
При вымогательстве или угрозе, например, нет надобности в обороне путем причинения вреда преступнику, так как виновный угрожает применить насилие или уничтожить имущество не в данный момент, а в будущем. У лица, которому адресована угроза при вымогательстве, имеется в распоряжении продолжительный промежуток времени, в течение которого оно может обратиться за помощью к органам власти, другим лицам и приготовиться к самозащите на случай, если виновный попытается исполнить свою угрозу и, следовательно, возникает непосредственная опасность для охраняемых правом интересов. Эти меры достаточны для предупреждения причинения вымогателем ущерба личности или имущественным правам человека, которому угрожают. Если же вымогатель пытается привести в исполнение свою угрозу - убить, причинить вред здоровью, поджечь дом и т. п., - то против такой попытки возможна необходимая оборона. Но это уже будет защита не от вымогательства, а от другого преступления, представляющего непосредственную угрозу для жизни, здоровья, или собственности.
Необходимая оборона недопустима против правомерного нарушения тех или иных интересов: против правомерного лишения свободы, применяемого в силу обязательного приказа; против действий, которыми осуществляется право дисциплинарной власти; против акта необходимой обороны, если она не превышает пределов необходимости, и т.д., так как все эти действия являются правомерными. Бандит, убивший жену, не может оправдаться тем, что встретил энергичное сопротивление со стороны потерпевшего, который оборонялся от произведенного не него нападения.
Интересным является вопрос о допустимости необходимой обороны против действий, которые состоят в превышении ее пределов. Часть исследователей высказываются по данному вопросу положительно. Другие указывают, что нападающий не имеет права на самозащиту и в случае, когда потерпевший или другие лица предпринимают такую оборону, которая является преступной. Я думаю, что защита против превышения пределов необходимой обороны допустима на общих основаниях, так как превышение также является общественно опасным деянием и закон не делает на этот счет никаких исключений.
Необходимая оборона недопустима против действий, которые внешне сходны с деянием, предусмотренным Особенной часть УК, но в силу малозначительности не признаются преступлениями. Данные деяния, как указано в ч.2 ст.14 УК не представляют общественной опасности, поэтому защита от них путем причинения вреда посягающему в силу ст.37 УК не признается необходимой обороной или ее превышением.
В п.2 постановления Пленума Верховного Суда от 16 августа 1984 г. отмечается: "Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности". К таким действиям можно отнести кражу малоценных предметов, хищение подростками ягод и фруктов с огородов и садов. Лицо, причинившее вред посягавшим после совершения малозначительных деяний, подлежит ответственности на общих основаниях .
Важным является вопрос о допустимости необходимой обороны против административных правонарушений, так как административные правонарушения, также как и преступления, являются деяниями общественно опасными, но отличаются от последних меньшей степенью опасности. В соответствии с Кодексом РК об административных правонарушениях необходимая оборона допускается и против проступков, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Также нужно сослаться на ст.227 КоАП где указывается, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, если лицо действовало в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны.
У такси подбежал пьяный Г. и потребовал от водителя высадить пассажира К. и отвести его и нецензурно ругаясь, стал размахивать рукой перед лицом К. зажженной сигаретой, продолжал настаивать на своих требованиях. К. сильно толкнул Г., тот упал, ударился об асфальт и получил тяжкое телесное повреждение. ВС РК признал, что К. действовал в состоянии правомерной необходимой обороны против лица, совершившее мелкое хулиганство. Аналогичные решения приняты и по другим делам, по которым первоначально лица были осуждены за оборону против административных правонарушений. Поэтому необходимая оборона допустима против таких административных правонарушений, которые по свои объективным признакам стоят на грани с преступными посягательствами, грозят немедленно, тотчас же перерасти в последнее и вызывают необходимость в их экстренном пресечении. Таковыми могут быть некоторые случаи мелкого хулиганства, браконьерства, незаконной порубки леса и пр.
Необходимая оборона недопустима против правомерных действий должностного лица, хотя бы они и были направлены на умаление тех или иных интересов отдельных граждан, однако необходимая оборона допустима против преступных действий должностных лиц. Поэтому, например, против превышения власти, выразившегося в насилии над личностью потерпевшего, последний имеет право обороняться и причинить для отражения грозящей ему опасности тот или иной вред должностному лицу.
Вопрос о допустимости обороны против действий должностных лиц особое значение приобретает при рассмотрении дел о сопротивлении представителю власти или представителю общественности, и, в частности о сопротивлении работнику милиции, когда имело место незаконное задержание ими гражданина. В случаях незаконных действий этих лиц оказанное им сопротивление может при известных условиях быть актом необходимой обороны. Против незаконных действий представителей власти или общественности, выразившихся в насилии над личностью потерпевшего, последний может обороняться.
В юридической литературе не высказано возражений о допустимости необходимой обороны против незаконных действий должностных лиц, но некоторые криминалисты считают, что оборона против таких действий возможна при наличии дополнительных условий.
Так, В.Ф. Кириченко считает, что будто бы уголовное право не может поставить знака равенства между необходимой обороной против общественно опасных действий отдельных граждан и необходимой обороной против преступлений должностных лиц. По мнению В.Ф. Кириченко, необходимая оборона возможна лишь в отношении действий должностных лиц, которые и материально, и формально являются незаконными. К аналогичному выводу также приходит и Н.Н.....